© Ambroise Héritier
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CEDH Un texte dangereux et incohérent

L’analyse de Guillaume Lammers, docteur en droit et avocat au barreau - - Article paru dans le magazine AMNESTY n° 94, Août 2018
L’initiative dite « pour l’autodétermination » obligerait les autorités fédérales à adapter les engagements internationaux existants qui seraient en conflit avec la Constitution fédérale, «au besoin» en dénonçant les traités concernés. En ligne de mire: la Convention européenne des droits de l’homme.

Il revient à chaque État de déterminer quelle place le droit international occupe vis-à-vis de son droit national. La Suisse n’échappe pas à la règle. Cette question est complexe et impose de déterminer plusieurs aspects, à commencer par la hiérarchie entre le droit international et le droit national: en cas de conflit, lequel des deux doit l’emporter? La Constitution fédérale prévoit qu’en principe, le droit international prime sur le droit national. Cela signifie qu’en cas de conflit entre une norme de droit international et une norme de droit national, la seconde cède le pas face à la première.

Ce principe ressort de deux endroits dans la Constitution fédérale. Il est premièrement exprimé à l’article 5 alinéa 4 de la Constitution, selon lequel «la Confédération et les cantons respectent le droit international». Plus loin, l’article 190 prévoit que le Tribunal fédéral et les autres autorités «sont tenus d’appliquer» le droit international. Ces deux  règles constitutionnelles fondent la primauté du droit international sur le droit interne.

L’initiative cherche à renverser le rapport hiérarchique entre droit international et droit national, en instaurant la primauté de ce dernier sur le premier.

Cette primauté n’est pas pour autant absolue. Dans certains cas très particuliers, un conflit entre droit international  et droit national pourra être résolu en donnant la priorité à la norme de droit interne. En ce sens, la relation entre le droit international et le droit interne reste complexe et ne peut être régie par des règles schématiques. Cependant, le principe demeure selon lequel, sauf exception, le droit international a la priorité sur le droit interne.

L’initiative «Le droit suisse au lieu de juges étrangers», dite «initiative pour l’autodétermination», a pour but de renverser ce rapport hiérarchique, en instaurant la primauté de la Constitution fédérale sur le droit international. Le peuple et les cantons auront à se prononcer sur ce point dans les prochains mois. L’UDC présente cette initiative après avoir obtenu l’intégration dans la Constitution fédérale de différentes initiatives populaires qui s’avéraient problématiques quant à leur compatibilité avec le droit international. Les plus récentes sont les initiatives «Pour le renvoi des étrangers criminels» et «Contre l’immigration de masse». Les principes énoncés dans ces textes se heurtaient à des engagements internationaux pris par la Suisse, dont la Convention européenne des droits de  l’homme (CEDH). Jusqu’ici, les conflits ont pu être évités par le biais de règles de mise en oeuvre au niveau de la loi qui ménagent, du moins dans une certaine mesure, ces engagements.

Primauté du droit suisse

L’initiative pour l’autodétermination tend à ce que les dispositions de la Constitution fédérale ne soient plus  appliquées dans le respect du droit international qui pourrait lui être contraire. En cas d’acceptation, la Constitution fédérale serait érigée comme «source suprême du droit de la Confédération suisse», donc au-dessus du droit international. Par ailleurs, l’obligation faite aux autorités d’appliquer le droit international, prévue à l’article 190 de la Constitution, serait restreinte : elle se limiterait désormais aux traités internationaux qui ont été soumis au référendum facultatif ou obligatoire. Enfin, un nouvel article 56a serait intégré à la Constitution fédérale. Celui-ci non seulement interdirait aux autorités fédérales de conclure des engagements internationaux contraires à la  Constitution fédérale (ce qui est déjà le cas), mais il les obligerait également à adapter les engagements  internationaux existants qui seraient en conflit avec la Constitution fédérale, «au besoin» en dénonçant les traités concernés.

Si l’initiative pour l’autodétermination était adoptée, la CEDH ne bénéficierait donc en principe plus de l’«immunité» procurée actuellement par la  Constitution fédérale à l’ensemble du droit international.

L’initiative pour l’autodétermination n’est pas exempte d’imprécisions et de contradictions. Même si le souhait des
initiants est d’instaurer une primauté de la Constitution fédérale sur le droit international, l’initiative laisse intacte la règle figurant à l’article 5 alinéa 4, selon laquelle «la Confédération et les cantons respectent le droit international». De même, elle maintient l’obligation énoncée à l’article 190 pour les autorités, Tribunal fédéral en tête, d’appliquer le droit international, même si cette obligation serait limitée aux traités qui ont été soumis au référendum facultatif ou obligatoire. Par ailleurs, de tels traités devraient-ils quand même être adaptés, voire dénoncés? Il ne s’agit ici que de quelques-unes des interrogations que soulève l’initiative. De telles imprécisions sont autant de sources d’insécurité juridique.

En tout état de cause, une adoption de l’initiative porterait un coup dur à l’image de la Suisse en tant qu’État de droit  et en tant que partenaire international fiable. En effet, selon les règles constitutionnelles révisées, de nombreux  traités pourraient être violés et dénoncés à tout moment. Un État serait-il encore disposé à conclure un accord avec la Suisse si le risque existait que celle-ci ne respecte subitement plus ses engagements, et s’en écarte?

La CEDH pour cible

Formulée de manière très générale, l’initiative pour l’autodétermination pourrait en théorie avoir des répercussions  sur de nombreux engagements de la Suisse. Mais son adoption aurait des conséquences, en particulier sur la  protection des droits humains. En filigrane, la CEDH est en effet un des principaux textes concernés par l’initiative. La Convention joue un rôle central dans la protection des droits humains en Suisse. Mais contrairement à d’autres  traités importants de l’ordre juridique suisse, la Convention n’a pas été soumise au référendum lors de son adoption en Suisse en 1974 (même si ses protocoles additionnels, adoptés ultérieurement, l’ont été). Le champ d’application du référendum en matière de traités internationaux était alors moins étendu qu’à l’heure actuelle, et les autorités  fédérales n’avaient pas à soumettre le texte en votation.

Si l’initiative pour l’autodétermination était adoptée, la CEDH ne bénéficierait donc en principe plus de l’«immunité» procurée actuellement par l’article 190 de la  Constitution fédérale à l’ensemble du droit international. Selon le texte de l’initiative, un conflit entre la Constitution  fédérale et la CEDH devrait être résolu au détriment de la seconde, ce qui pourrait déboucher sur une condamnation de la Suisse par les juges de Strasbourg. Le fait pour la Confédération d’avoir érigé sa Constitution comme «source suprême» de son droit n’aurait pas pour effet de leur faire adopter une autre position. Le non-respect de ses engagements internationaux par la Suisse mettrait cette dernière, en tant   qu’État de droit, dans une position intenable. Afin de s’en extraire, une dénonciation de la CEDH pourrait s’imposer. Un tel acte aurait, à coup sûr, des conséquences désastreuses.