Don Folden, le fondateur d’une compagnie spécialisée dans les visites guidées sur l’histoire afro-américaine, est en pleine discussion avec un suprémaciste blanc lors d’une manifestation décrite comme un rassemblement pour la « liberté d'expression ». Lincoln Memorial à Washington, États-Unis. ©Reuters/ JAMES LAWLER DUGGAN
Don Folden, le fondateur d’une compagnie spécialisée dans les visites guidées sur l’histoire afro-américaine, est en pleine discussion avec un suprémaciste blanc lors d’une manifestation décrite comme un rassemblement pour la « liberté d'expression ». Lincoln Memorial à Washington, États-Unis. ©Reuters/ JAMES LAWLER DUGGAN

Indispensable liberté d'expression Un Premier amendement inadapté

Par Kessava Packiry, New York - Article paru dans le magazine AMNESTY n°100, mars 2020
La liberté d’expression aux États-Unis est un principe sacro-saint, gravé dans le marbre du Premier amendement. On n’y touche pas.

C’était en août 2017. L’American Civil Liberties Union (ACLU), la plus puissante association de défense des libertés civiles aux États-Unis, soutenait l’organisation d’une marche néo-nazie à Charlottesville (Virginie). Une marche qui allait se conclure par la mort d’une femme, renversée par la voiture-bélier d’un manifestant suprémaciste. L’ACLU, qui lutte notamment contre les injustices raciales, s’en était défendue: « Le Premier amendement est un élément essentiel de notre démocratie, et il protège le discours ignoble, haineux et ignorant. Pour cette raison, l’ACLU de Virginie a défendu le droit des tenants de la suprématie blanche à manifester. Mais nous ne resterons pas silencieux face à la suprématie blanche. Ceux qui se taisent le permettent. Y compris notre président. »

Cet exemple est emblématique de la toute-puissance du Premier amendement aux États-Unis. Cet amendement défend les principes de liberté d’expression et de la presse, de réunion, de pétition ou de croyance. À ce titre, une Église dédiée à Satan, basée notamment à Salem, a été reconnue en avril dernier par l’État du Massachusetts, bénéficiant ainsi d’une exemption de taxes…

On ne touche donc pas à la liberté d’expression aux États-Unis. « Il est clair qu’il faut, dans ce pays, octroyer le droit de manifester à n’importe quel groupe. Même dans le cas de Charlottesville, qui compte pourtant une importante population de survivants de l’Holocauste. », admet Kevin Saunders, professeur de droit à la Michigan State University et spécialiste du Premier amendement. Lucide, il tient à préciser : « Tout cela est très différent de l’Europe, de l’Australie ou du Canada… Aux États-Unis, nous n’avons tout simplement pas voulu limiter le discours haineux. Par conséquent, notre pays est devenu un refuge pour ce genre de discours. Un certain nombre d'organisations ont ainsi déménagé leurs activités aux États-Unis où elles sont protégées, et d’où elles continuent à semer la haine ailleurs dans le monde. »

À l’avant-garde dans bien des domaines, les États-Unis restent visiblement prisonniers d’une Constitution écrite à la fin du XVIIIe siècle. Si le texte était extrêmement novateur pour l’époque, n’est-il pas aujourd’hui dépassé ? Le Deuxième amendement, qui autorise par exemple tout citoyen à disposer d’une arme, avait ainsi été écrit dans un contexte particulier : ce texte « est l’expression d’une période troublée où, après la Guerre d’Indépendance, fédéralistes et républicains n’avaient pas encore réussi à instaurer une réelle autorité étatique à l’intérieur de cette nouvelle et gigantesque Nation », écrit Jean-Paul Dubois dans L’Amérique m’inquiète.

Kevin Saunders en convient : il faut placer la rédaction de la Constitution dans le contexte historique, celui d’une ère post-britannique. En ce sens, « les Pères fondateurs n’ont sans doute pas eu la même conception de la liberté d’expression que nous. » Anne Deysine, professeure émérite à l’Université Paris Nanterre, et spécialiste des questions politiques et juridiques aux États-Unis, poursuit: « les Pères fondateurs voulaient s’assurer que le nouveau gouvernement qu’ils établissaient ne serait pas en mesure d’empêcher l’expression ou la publication de commentaires négatifs et de critiques à son encontre, comme l’avaient fait les Britanniques avant la révolution américaine ».

Directeur du Tully Center for Free Speech à l’Université de Syracuse (État de New York), le professeur Roy S. Gutterman enchaîne: « Ces droits sont issus d’un régime répressif où la censure et le contrôle de la presse par le gouvernement et l’Église étaient monnaie courante. Le Premier amendement s’est développé pour permettre aux gens de s'exprimer librement, sans crainte d’être réprimés ; de se plaindre de la politique sans peur de représailles gouvernementales. C’était un document avant-gardiste, qui se voulait souple, pour une application moderne. »

Mais la souplesse face au conservatisme de certains juges a ses limites. Car dans la très grande majorité des cas qui lui étaient soumis, la Cour suprême a joué la prudence : pas question que son interprétation ne porte atteinte à la Constitution. « Répondre ainsi ne résout pas tous les problèmes puisque certaines jurisprudences précisent que la menace doit être « réelle et imminente » ou que punir l’expression raciste n’est pas nécessairement un « intérêt d’État impérieux », écrit Anne Deysine, auteure de nombreux ouvrages.

Selon Kevin Saunders, ce Premier amendement n’est « plus adapté du tout » aux réalités actuelles. Son adaptation, une procédure de longue haleine, n’est pas prête d’aboutir. « L’une des exceptions majeures apportées concerne par exemple la pornographie juvénile. » Il y a également eu la diffamation, les menaces, l’obscénité prise au sens large et la violation de la propriété intellectuelle, complète Roy S. Gutterman.

« Mais on a rejeté des exceptions qui auraient protégé les enfants contre les jeux vidéo violents, ou par exemple celle concernant les personnes qui mentent en disant avoir reçu des distinctions militaires. On a exclu beaucoup de choses… Il n’y a tout simplement pas beaucoup de volonté d’adapter l’amendement », assène Kevin Saunders. Lui comme Roy S. Gutterman s’accordent : « Les exceptions adoptées concernent des catégories étroites ».

« Pas adapté » Anne Deysine est également de cet avis : « Dans ce domaine comme en matière de financement des élections. »  Dans le chapitre d’un ouvrage collectif intitulé Liberté d’expression et poursuites pénales aux États-Unis *, elle rappelle ainsi que la Cour suprême a interprété en 1976 le mot « speech » (liberté d’expression) de façon si large qu’il couvre l’expression politique mais aussi sa manifestation par la dépense électorale. « Pour la Cour, si un individu dépense pour faire élire le candidat de son choix, il fait usage de sa liberté d’expression ; en conséquence il n’est pas possible de limiter les dépenses électorales en fixant des plafonds. » Cela s’étend aux millionnaires et aux entreprises. Cette anecdote mise à part, Anne Deysine souligne: « Avec désormais cinq juges très conservateurs sur neuf à la Cour suprême, aucune évolution n’est envisageable! »

Roy S. Gutterman veut cependant croire aux buts recherchés par les Pères fondateurs : permettre aux idées divergeantes de s’exprimer, pour mieux les combattre. Certes, aujourd’hui, le texte peut paraître désuet face à de nouvelles formes d’expression. « Les médias modernes, comme les jeux vidéo, sont tous protégés par notre Premier amendement et ont des droits légaux similaires à ceux qui étaient autrefois réservés aux livres, aux journaux et aux magazines. Mais notre droit à la liberté d’expression signifie que, dans notre démocratie, même les discours vils, offensants et haineux peuvent entrer dans ce que nous appelons chez nous le marché libre des idées. »

Ce marché, poursuit-il, est aussi soumis à un contre-discours qui, en théorie, répondrait aux discours de type haineux. « Je crois au marché libre des idées. Nous sommes dans une position unique en ce moment où notre Président exerce ses propres droits en vertu du Premier amendement d’une manière que nous n’avons jamais vue dans la politique moderne. Mais cela alimente une discussion et un débat public. Cependant, en vertu de nos lois, il est difficile de punir les gens pour un discours offensant ou impopulaire. Cette souplesse permet toutefois une gamme de discussions ouvertes sur des questions publiques : nous pouvons ne pas toujours être d’accord et nous avons au moins toujours le droit de répliquer. »

 *Liberté d’expression. Archives de politique criminelle 2018, collectif paru aux éditions A. Pédone.